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首頁|商標法律法規|商標法第十五條的價值定位與要件解析
商標法律法規

商標法第十五條的價值定位與要件解析

來源:創名知訊 |時間:2020-01-10

摘要:《商標法》第15條是我國商標法中保護未注冊商標、規制商標搶注的重要條款,是商標法調整不同情形之下搶注他人未注冊商標的重要一環,該定位意味著其適用邊界和具體規則應當結合其他條款進行體系化理解,防止出現適用的交叉和重疊。從規范設計來看,《商標法》15條第1款和第2款共同構成對特定關系人之間搶注行為的調整,兩款分別針對不同的特定關系,對是否在先使用有著不同的要求,其法律效力亦有所區別。從具體適用來看,實踐中涉及的特定關系的鏈條或關系網是復雜多變的,法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關系的類型,此時,需回歸第15條的規范意旨和體系定位進行考量,恰當劃定其適用范圍,發揮其應有的作用。

作為規制商標搶注的重要條款,我國《商標法》第15條針對的是代理人、代表人等特定關系人的商標搶注行為,該條在我國《商標法》中經歷了從無到有、從狹義理解到擴大解釋的發展歷程,在打擊惡意搶注行為、保護未注冊商標的合法權益上發揮了其應有的作用。盡管如此,從實踐中的適用情況來看,該條在適用邊界和具體規則上仍存在一些模糊之處,就具體適用而言,由于其他關系的范圍不清晰,第15條第2款容易與第32條后半段在適用上發生一定的交叉和重疊[1],就具體規則而言,其他關系的界定、在先使用的要求等具體問題仍然是不明確的,實踐中對被代理人或者被代表人的商標是否包括注冊商標的認識也并非是不言自明的[2]。面對第15條在理解和適用上的這些模糊之處,本文將對相關問題進行分析,首先從該條的價值定位宏觀把握,進而剖析其規范設計和構造,并結合相關案例對其適用要件進行解析。

一、《商標法》第15條的價值定位

首先,從立法沿革來看,《商標法》第15條是我國履行國際公約義務和國內商標實踐發展的共同結果,是我國商標法中未注冊商標保護制度的一部分。我國1982年《商標法》采用的是較為徹底的注冊原則,沒有對未注冊商標保護的相關規定,因此當時并沒有關于禁止代理人或代表人搶注商標的規定。1993年《商標法》第一次修改時亦未予以明確規定,但增加了關于以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的商標的撤銷規定,配套的1993年《商標法實施細則》進一步將未經授權,代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的行為納入以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為。2001年《商標法》第二次修改時增設第15條,其規定未經授權,代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊,被代理人或者被代表人提出異議的,不予注冊并禁止使用。該條旨在遏制代理人或代表人的惡意搶注行為,但由于該條的適用條件較為嚴格和適用范圍有所局限,實踐中容易被行為人規避,司法實踐中往往通過擴張解釋進行適用。由此,2013年《商標法》第三次修改時增設第15條第2款關于禁止具有特定關系并明知他人商標存在而搶注的行為,即就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似,申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在,該他人提出異議的,不予注冊。至此,第15條第1款關于禁止代理人或代表人搶注商標和第2款關于禁止具有特定關系而明知他人商標存在而搶注商標的規定共同構成了現行《商標法》對具有特定商業關系的情況下的商標搶注行為的規制。

第二,從立法解釋來看,《商標法》第15條是關于禁止惡意注冊他人商標的規定,其旨在打擊惡意搶注,保護被代表人、被代理人以及具有特定關系的在先使用人的權益,是我國商標法規制商標搶注的重要條款。首先,對于第15條第1禁止代理人、代表人搶先注冊被代理人、被代表人的商標,全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的解釋指出,代理人、代表人惡意搶注被代理人、被代表人商標的現象不斷發生,甚至愈演愈烈,為了保護被代理人和被代表人的合法權益,《巴黎公約》第六條之七規定,如果本聯盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人,未經所有權人授權而以自己的名義向本聯盟一個或者多個國家申請商標注冊,該所有權人有權反對該項申請的注冊或者要求予以撤銷,并有權反對代理人或者代表人使用其商標。我國作為《保護工業產權巴黎公約》的成員國,應當履行公約規定的義務。[3]至于第15條第2禁止因具有特定關系而明知他人商標存在的人搶注他人商標,全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會的解釋指出,實踐中,一些企業或者個人利用與商標在先使用人特定關系而惡意搶注該商標的現象時有發生,如在訂立合同過程中知悉的他人已經使用的未注冊商標而搶先注冊等,嚴重損害了商標在先使用人的權益,也不利于營造公平競爭的市場環境,因此,第15條第2款專門對此作出規定。[4]

第三,從體系定位來看,《商標法》第15條是《商標法》調整不同情形之下搶注他人未注冊商標的重要一環,理解其定位對其適用邊界和對象有著重要指引價值。針對商標授權確權程序中未注冊商標的保護,《商標法》設置了13條第2款、第15條第1款、第15條第2款、第32條后半段不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標等條款予以調整。上述條款分別調整不同情形之下搶注他人未注冊商標的行為,其中,《商標法》13條第2款規定的是對未注冊馳名商標的保護,只要在先商標構成馳名商標,商標申請人有義務在相同或類似商品上規避在先未注冊馳名商標?!渡虡朔ā?/span>15條第1款和第2款是對特定關系人之間搶注行為的調整,其中第15條第1款對特定關系的要求更嚴格,僅限于代理、代表關系,第15條第2款對特定關系的要求可以是合同關系、業務往來關系或其他特定關系?!渡虡朔ā?/span>32條后半段針對的對象是已經使用并有一定影響的商標,不要求當事人之間存在特定關系,商標申請人具有以不正當手段搶注的情節即可適用??梢?,《商標法》第15條是《商標法》對未注冊商標保護的重要一環,這意味著,一方面,其適用對象應當是未注冊商標,另一方面,其適用邊界和具體規則的考慮應當結合其他條款進行體系化理解,防止出現適用的交叉和重疊,實現上述條款之間的協調與分工。

基于上述立法沿革、目的和定位的分析,無論是第1款還是第2款,《商標法》第15條的價值在于從誠實信用的原則出發,保護被代表人、被代理人以及具有特定關系的在先使用人的合法權益,防止具有特定商業關系的他人不正當利用其商標,是我國商標法中保護未注冊商標、規制商標搶注的重要條款?!渡虡藢彶楹蛯徖碇改稀穼Υ艘嘤枰粤嗣鞔_,關于《商標法》第15條第1款的規制目的,其指出,代理人或者代表人未經授權,擅自注冊被代理人或者被代表人商標,違反了誠實信用原則,侵害了被代理人、被代表人或者利害關系人的合法權益,第15條第1款旨在禁止代理人、代表人的惡意搶注的行為。關于《商標法》第15條第2款的規制目的,其指出,特定關系人因合同、業務往來或其他關系明知他人商標而搶注的行為違反了誠實信用原則,侵害了在先商標使用人或者利害關系人的合法權益?!渡虡朔ā返?/span>15條第2款旨在禁止利用特定關系明知他人商標而惡意搶注的行為,維護公平有序的市場競爭秩序。此外,我國臺灣地區商標法亦有類似的規定,根據其釋義,該條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先注冊,系基于民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下,賦予先使用商標者,遭他人不法搶注其商標時的權利救濟機會。

二、《商標法》第15條的規范設計與構造

從《商標法》第15條的規范設計來看,第1款和第2款在適用對象、法律效力等方面存在一定的不同,兩款共同構成對具有特定商業關系的情況下的商標搶注行為的規制。第1款針對的是代理人或代表人的搶注商標行為,其法律效力是不予注冊并禁止使用,第2款針對的是具有特定關系而明知他人商標存在而搶注商標的行為,并要求在先使用,其法律效力只有不予注冊。其中,第15條第1款主要是履行國際公約的義務,并賦予被代理人或被代表人禁止使用的救濟。第2款則并不是國際公約的義務,其解決的是代理、代表關系之外的其他特定關系的搶注行為,這主要是由于相關商業活動中搶注商標的現象較為突出,結合我國的司法實踐,由此設立第2款作為第1款的必要補充。

關于《商標法》第15條第1款的適用要件,認定代理人或者代表人未經授權,擅自注冊被代理人或者被代表人商標的行為,須符合下列要件:(1)系爭商標注冊申請人是商標所有人的代理人或者代表人;(2)系爭商標指定使用在與被代理人、被代表人的商標相同或者類似的商品/服務上;(3)系爭商標與被代理人、被代表人的商標相同或者近似;(4)代理人或者代表人不能證明其申請注冊行為已取得被代理人或者被代表人的授權。在注冊商標無效宣告案件中,被代理人、被代表人或者利害關系人應當自系爭商標注冊之日起5年內提出無效宣告申請。關于《商標法》第15條第2款的適用要件,認定特定關系人搶注他人在先使用商標須符合下列要件:(1)他人商標在系爭商標申請之前已經使用;(2)系爭商標注冊申請人與商標在先使用人存在合同、業務往來關系或者其他關系,因該特定關系注冊申請人明知他人商標的存在;(3)系爭商標指定使用在與他人在先使用商標相同或者類似的;(4)系爭商標與他人在先使用商標相同或者近似。在注冊商標無效宣告案件中,商標在先使用人或者利害關系人應當自系爭商標注冊之日起5年內提出無效宣告申請。

可見,在適用要件上,《商標法》第15條第1款和第2款的相同要件有:(1)系爭商標與在先商標相同或近似;(2)系爭商標指定使用在與在先商標相同或類似的商品或服務上;(3)除非在先商標構成馳名商標且系爭商標構成惡意注冊外,無效宣告的請求應自系爭商標注冊之日起5年內提出?!渡虡朔ā返?/span>15條第1款和第2款的不同要件包括:(1)第1款以代理、代表關系為要件;第2款以代理、代表以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知他人商標的存在為要件。(2)第1款并不要求被代理人或者被代表人實際使用該商標;第2款則明確要求在系爭商標申請之前已經使用。

三、《商標法》第15條適用要件的認定

由于《商標法》第15條第1款和第2款的不同要件主要是對于關系的認定和是否要求在先使用,實踐中存在較多爭議和分歧的亦是這兩個要件的具體認定,本文將結合相關案例分析這兩個要件的認定。

(一)《商標法》第15條第1代理、代表關系的認定

《商標法》第15條第1款以代理、代表關系為適用要件,對于代理人的范圍曾有不同的觀點,第一種認為,代理人僅指商標代理人,代表人僅指商標代表人;第二種認為,代理人和代表人僅指民法意義上的代理人和代表人,不包括經銷商;第三種認為,代理人不僅包括民法意義上的代理人,也包括經銷商;第四種認為,既包括為被代理人和被代表人辦理商標事務的人,也包括為被代理人和被代表人辦理其他事務(如生產加工、營銷管理活動)的人。[5]對此,目前的《商標審查及審理標準》和《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(簡稱《商標授權確權司法解釋》)均作了相對廣義的理解。根據《商標審查及審理標準》,首先,代理人不僅包括《民法通則》、《合同法》中規定的代理人,也包括基于商事業務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商。代表人系指具有從屬于被代表人的特定身份,執行職務行為而可以知悉被代表人商標的個人,包括法定代表人、董事、監事、經理、合伙事務執行人等人員。第二,代理、代表關系尚在磋商階段,代理、代表關系結束后,均屬于第15條第1款規制的范圍。第三,雖非以代理人或代表人名義申請注冊,但有證據證明注冊申請人與代理人或者代表人具有串通合謀行為的,屬于代理人、代表人的擅自注冊行為。對于串通合謀搶注行為,可以視情況根據商標注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的親屬、投資等關系進行推定?!渡虡耸跈啻_權司法解釋》亦作了類似的解釋,根據其第15條,代理人、代表人包括商標代理人、代表人或者經銷、代理等銷售代理關系意義上的代理人、代表人,同時,建立代理或者代表關系的磋商階段、商標申請人與代理人或者代表人之間存在親屬關系等特定身份關系的而可以推定其惡意串通的,均屬于《商標法》第15條第1款規制的范圍。

可見,從目前的商標實踐和司法解釋來看,代理人、代表人的范圍除了民法意義上的代理人、代表人、商標代理人,其擴大解釋主要還包括以下三種情況:

1.經銷、代理等銷售代理關系意義上的代理人。例如,在頭孢西靈Toubaoxilin”商標案中,最高人民法院最后認為,根據立法過程、立法意圖、《巴黎公約》的規定以及參照相關司法解釋精神,為制止因特殊經銷關系而知悉或使用他人商標的銷售代理人或代表人違背誠實信用原則、搶注他人注冊商標的行為,2001年《商標法》第十五條規定的代理人應當作廣義的理解,不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人,而且還包括總經銷(獨家經銷)、總代理(獨家代理)等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人。[6]

2.代理、代表關系的認定時間范圍擴張至代理關系磋商階段。例如,最高人民法院在安迪仕andis”商標案中指出,不能簡單地以代理關系未形成就認定不屬于2001年商標法第十五條規定的情形。根據該條規定所體現的申請商標注冊應當遵循誠實信用原則的立法精神,以及司法解釋關于磋商階段同樣可以適用商標法第十五條的規定,被訴裁定與二審判決僅以代理關系未形成就認定被異議商標的申請注冊不屬于2001年商標法第十五條規定的情形,適用法律有誤。[7]

3.非以代理人或代表人名義申請但可以證明申請人與代理人或代表人串通合謀的,也屬于《商標法》第15條第1款規制的范圍。例如,在新東陽商標案中,最高人民法院認為,與代理人或者代表人有串通合謀搶注行為的商標注冊申請人,可以視其為代理人或者代表人。對于串通合謀搶注行為,可以視情況根據商標注冊申請人與上述代理人或者代表人之間的特定身份關系進行推定,福建新東陽公司可以視為2001年《商標法》第十五條所稱的代理人或者代表人。[8]

(二)《商標法》第15條第2特定關系在先使用的認定

《商標法》第15條第2款適用的條件是具有特定關系而明知他人商標存在,對于特定關系的界定,第15條第2款采取了舉例加兜底的立法模式,除合同關系、業務往來關系之外,其他代理、代表關系之外的特定關系,基于該特定關系能夠明知特定關系對方的商標存在的,亦屬于第15條第2款所規范的范疇。根據《商標審查及審理標準》,合同、業務往來關系是指雙方存在代表、代理關系以外的其他商業合作、貿易往來關系;其他關系是指雙方商業往來之外的其他關系。對合同、業務往來或者其他關系范圍的界定應當從維護誠實信用原則立法宗旨出發,以保護在先權利,制止不公平競爭為落腳點,只要因合同、業務往來關系或者其他關系而明知他人在先使用商標存在進行搶注的,均應納入本款規定予以規制。常見的合同、業務往來關系包括:(1)買賣關系;(2)委托加工關系;(3)加盟關系(商標使用許可);(4)投資關系;(5)贊助、聯合舉辦活動;(6)業務考察、磋商關系;(7)廣告代理關系;(8)其他商業往來關系。常見的其他關系包括:(1)親屬關系;(2)隸屬關系(例如除第十五條第一款規定的代表人以外的其他普通員工);因存在上述關系以外的其他關系而知曉在先商標的,屬于本款規定的其他關系。根據《商標授權確權司法解釋》第16條,其他關系包括:親屬關系、勞動關系、商標申請人與在先使用人營業地址鄰近、商標申請人與在先使用人曾就達成代理或代表關系進行過磋商但未形成代理或代表關系、商標申請人與在先使用人曾就達成合同、業務往來關系進行過磋商但未達成合同、業務往來關系。

盡管上述規定列舉了其他關系的諸多具體情形,然而,從具體實踐來看,上述列舉仍然無法涵蓋現實中所涉及的情況,實踐中所涉及的關系鏈條往往并非只有一環,而是一環接一環、環環相扣的,從而使得商標申請人和在先使用人之間形成復雜的關系鏈條或關系網。根據法官對現有案例的梳理,除直接的合同、業務往來關系以及《商標授權確權司法解釋》中列舉的情形之外,還存在以下認定屬于第15條第2款中特定關系的情形:1.商標申請人與在先使用人的關聯公司存在銷售代理關系;2.商標申請人的近親屬與在先使用人有勞動關系,且商標申請人持股企業與在先使用人有業務往來關系;3.商標申請人的法定代表人與在先使用人的產品經銷商的法定代表人系近親屬關系;4.商標申請人主要股東與在先使用人的產品經銷商的主要股東系近親屬關系。[9]

可見,實踐中涉及的特定關系鏈條或關系網是復雜多變的,法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關系的類型,正如法官所指出的,法律和司法解釋中明確列舉的特定關系類型往往容易被規避,在先使用人的交易對象、員工、親屬等特定關系人完全有動機、有條件通過其能夠控制的各種關系主體,達到搶注在先使用人商標、同時掩蓋搶注行為的目的。如果拘泥于商標申請人與在先使用人之間存在某種直接關系才能認定構成《商標法》第15條第2款所述情形,則會導致該條款能規制的搶注行為非常受限,難以起到凈化商標注冊秩序、維護公平競爭市場秩序的效果。[10]對于類似的問題,我國臺灣地區對其他關系的解釋立場可以予以參照,其釋義指出,知悉他人商標存在的原因為何并未特別重要,只要能證明有知悉他人商標或標章進而以相同或近似之標章指定使用于同一商品(服務)或類似商品(服務)之標章者,即應認有該款之適用,而符合該款之立法意旨,此即為該款有其他關系之概括規定的緣由,從而其他關系應從寬加以解釋,即衡諸一般經驗法則,縱非直接知悉先使用商標之存在,亦系間接知悉先使用商標之存在,而惡意加以抄襲,自不應受商標法之保護。

除了特定關系的要求之外,第15條第2款還明確要求他人商標在系爭商標申請之前已經使用,至于在先使用的具體要求,《商標授權確權司法解釋》并未予以規定。根據《商標審查及審理標準》,在先使用應當是在系爭商標提出注冊申請前,已經在中國市場使用的商標。在先使用既包括在實際銷售的商品、提供的服務上使用商標,也包括對商標進行的推廣宣傳。本條所指在先使用還包括為標有系爭商標的商品/服務投入中國市場而進行的實際準備活動。在先使用人只需證明商標已經使用,無需證明商標通過使用具有了一定影響。此外,北京市高級人民法院20194月公布的《商標授權確權行政案件審理指南》對在先使用的判斷有所規定,其指出,僅在其他國家、地區使用商標的,不屬于商標法第十五條第二款規定的在先使用的情形。商標使用的規模、時間、知名度等因素,不影響在先使用的判斷。當事人主張保護在先使用的商標,應當提交訴爭商標申請日前在中國境內使用商標的證據,在其他國家、地區的使用證據或者準備投入中國境內使用的證據可以作為證明其商標在先使用情況的補充。對于在先使用的要求,我國臺灣地區司法機關對該要件的觀點是,所謂有先使用之事實,系指有使用商標之證據,該商標與其使用之商品結合所呈現之狀態而言。例如商品上黏貼其指稱之商標之謂,若僅對外宣稱某某品牌之商品,充其量僅系間接表示有使用某某商標之可能而已。至于有無使用之事實,仍應提出商品與商標結合使用狀態之證據,始足證明確有使用之事實。”[11]可見,我國臺灣地區對在先使用的最低要求是起碼將商標與其所使用的商品結合使用。從我國《商標審查及審理標準》和相關司法實踐的觀點可見,《商標法》15條第2款所要求的在先使用必須是在中國的使用,同時,其使用的要求并不需要達到較高的程度,只需證明商標已經使用,無需證明商標通過使用具有了一定影響。

從上述分析可見,從價值定位上來看,《商標法》第15條是我國商標法中保護未注冊商標、規制商標搶注的重要條款,是商標法調整不同情形之下搶注他人未注冊商標的重要一環,這意味著,其適用邊界和具體規則的考慮應當結合其他條款進行體系化理解,防止出現適用的交叉和重疊,實現上述條款之間的協調與分工。從規范設計來看,《商標法》15條第1款和第2款共同構成對特定關系人之間搶注行為的調整,第1款對特定關系的要求僅限于代理、代表關系,其法律效力是不予注冊并禁止使用,第2款對特定關系的要求則有所拓寬,可以是合同關系、業務往來關系或其他特定關系,其同時要求在先使用,法律效力只有不予注冊。從具體適用來看,相關規定和司法解釋對代理或代表關系、合同、業務往來關系以及其他關系均作了明確的列舉,目前較多爭議的是其他關系的界定,一方面,相關司法解釋對其他關系的界定是否符合第15條的本意,仍有商榷余地,[12]另一方面,由于實踐中涉及的特定關系鏈條或關系網是復雜多變的,法律和司法解釋無法窮盡列舉這些特定關系的類型,此時,需回歸第15條的規范意旨和體系定位進行考量,從未注冊商標保護制度的體系化的角度各歸其位,恰當劃定其適用邊界,發揮其應有的作用。

注釋:

[1]例如,王太平教授指出,我國《商標法》在2013年修正時增加了第15條第2款,將代理人、代表人擴張到包括存在合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在的人,如果說合同、業務往來關系的范圍尚屬清晰的話,其他關系則必然導致該條規定的未注冊商標與《商標法》第32條規定的在先使用的未注冊商標之間發生一定的交叉與重疊。因為根據《商標授權確權規定》第18條的規定,此處的其他關系包括商標申請人與在先使用人營業地址鄰近,而當以搶注人的惡意或者使用行為來反推《商標法》第32條和《反不正當競爭法》中的未注冊商標具有一定影響時,《商標法》第15條第2款與第32條后半段以及《反不正當競爭法》第6條之間的交叉與重疊就會不可避免。參見王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學》2018年第8期,第141頁。

[2] 汪澤博士《<商標法>第十五條第一款中的商標》一文指出,來自立法機構和執法機構的同仁提出了一個相同的問題——《商標法》第十五條第一款中的被代理人或者被代表人的商標是否包括注冊商標。參見汪澤:《<商標法>第十五條第一款中的商標》,網址:略.

[3]《中華人民共和國商標法解讀》編寫組:《中華人民共和國商標法解讀》,中國法制出版社2013年版,第36-38頁。

[4]《中華人民共和國商標法解讀》編寫組:《中華人民共和國商標法解讀》,中國法制出版社2013年版,第37-38頁。

[5]對這些觀點的詳細分析,參見汪澤:《代理人或者代表人究竟何所指?》,網址:

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[6]最高人民法院(2007)行提字第2號行政判決書。

[7]最高人民法院(2018)最高法行再22號行政判決書。

[8] 最高人民法院(2013)知行字第99號行政裁定書。

[9]對這些情形的具體分析,參見周麗婷:《<商標法>15條第2款的司法認定》,載《法律適用司法案例》2018年第12期,第64-69頁。

[10]周麗婷:《<商標法>15條第2款的司法認定》,載《法律適用司法案例》2018年第12期,第64-69頁。

[11] 林秀芹,陳婷:《海峽兩岸商標使用的互認與協調問題研究——ECFA時代兩岸知識產權合作的拓展》,載《臺灣研究集刊》2012年第2期,第50頁。

[12]例如,王太平教授指出,《商標法》第15條第2款在性質上與第15條第1款相同,規制的仍然是具有特殊關系的當事人之間的商標關系。因此,此處的其他關系仍然以當事人之間具有代理關系或代表關系以及類似的交易關系為限,上述司法解釋對其他關系界定中的商標申請人與在先使用人營業地址鄰近已經突破了當事人之間的特殊關系,是不可取的。參見王太平:《我國未注冊商標保護制度的體系化解釋》,載《法學》2018年第8期,第150頁。

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